Leistung anders als vereinbart ausgeführt - trotzdem mangelhaft!

Viele Handwerksunternehmen gehen fälschlicherweise davon aus, dass eine abweichende Ausführung von Leistungen dann keine gewährleistungsrechtlichen Konsequenzen haben kann, wenn das Werk als solches davon nicht beeinträchtigt werde. Diesem Trugschluss erteilte der Bundesgerichtshof (BGH) kürzlich nochmals eine Absage.

In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall war ein Bauunternehmen u.a. mit der Errichtung eines Parkplatzes mit gepflasterten Stellflächen und Fahrspuren beauftragt. Statt einem nach dem Leistungsverzeichnis ausdrücklich vorgesehenen Kies mit einer Körnung von 0/5 hatte das Bauunternehmender gröberen Kies mit einer Körnung von 2/5 verwendet. Der Auftraggeber führte diesen Umstand als Ursache für die sich mit der Zeit lösenden Pflastersteine und verlangte Schadenersatz für die Sanierung des Parkplatzes.

Der BGH stellte fest, dass ein Mangel auch dann vorliegt, wenn eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit nicht zu einer Beeinträchtigung des Werts oder der Gebrauchstauglichkeit des Werks führt. Alleine die Verwendung eines anderen als des vertraglich vereinbarten Materials führe dazu, dass die Leistung mangelhaft sei, da sie nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweise, die vom Werkunternehmer jedoch nach dem Gesetz geschuldet würde. Dies gelte nach Ansicht des BGH auch für lediglich geringfügige Abweichungen vom Bausoll, auf die sich der Bauunternehmen im konkreten Fall berufen hatte. Daher sei der Unternehmer in diesen Fällen grundsätzlich zur Mängelbeseitigung verpflichtet.

Das Gericht wies jedoch darauf hin, dass im Falle einer allenfalls geringfügigen Auswirkung auf das Werk dem Unternehmer grundsätzlich der Unverhältnismäßigkeitseinwand möglich sei. Danach kann ein Unternehmer eine Nacherfüllung verweigern, wenn eine Mängelbeseitigung nur mit unverhältnismäßig hohen Kosten möglich ist. Da die Sache zur Klärung der Ursache der losen Pflastersteine an die Vorinstanz zurückverwiesen werden musste, hatte der BGH die Frage der Unverhältnismäßigkeit in diesem Fall offengelassen. Er stellte jedoch klar, dass die Darlegungs- und Beweislast auch nach Abnahme eindeutig beim Unternehmer liege.
(BGH, Beschl. v. 30.07.2015 – VII ZR 70/14)

Fazit: Idealerweise sollte jeder Auftragnehmer die Leistung entsprechend der vertraglichen Vereinbarungen durchführen. Liegen Umstände für eine Abweichung vor, ist jedem Auftragnehmer nur dringend anzuraten, vorher entsprechende Bedenken anzumelden oder eine anderweitige Vereinbarung mit dem Auftraggeber herbeizuführen. Der Weg über den Unverhältnismäßigkeitseinwand gegen ein Nachbesserungsverlangen des Auftraggebers wäre jedenfalls ein wesentlich schwierigerer.

RA'in Sabine Schönewald, 17.03.2016